5. 방해물배제의 가처분
가. 개요
이 가처분은 소유권이나 그 밖의 사용·수익권에 기하여 방해배제를 구하는 권리를 보전하기 위한
가처분으로서 작위를 명하는 가처분이라고도 한다. 그 작위의무는 일신전속적이 아닌 대체적인 것이어야 한다.
이 가처분은 이미 기정사실로 되어 있는 방해상태의 제거를 목적으로 하므로 일종의 단행가처분이며
원칙적으로 변론기일이나 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다(민집 304조). 실무의 관행상 심문을 거치는 것이 보통이고 담보금도
비교적 높게 정한다. 단순히 방해상태의 제거만을 명하는 경우도 있고(이때에 채무자가 그 의무를 이행하지 않으면 대체집행의 신청을 하여야 한다),
가처분 자체에 채권자의 대체집행을 허용하는 문구를 넣는 경우도 있다. 후자의 경우에는 대체집행의 신청이 있어야 하며 반드시 심문을 거쳐야
하고(민집 262조) 사실의 인정은 증거에 의하여야 한다는 견해도 있으나, 통설은 집행방법을 구체화한 것에 불과하다고 하여 필수적 심문사항은
아니고 소명으로 사실인정을 할 수 있다고 한다.
나. 주문례
(1) 기본형
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채무자는 이 명령 송달일부터 ㅇ일 내에 별지 목록 기재 토지 위에 있는 ㅇ를
수거하라.
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채무자는 이 명령 송달일부터 ㅇ일 내에 별지 목록 기재 토지 위에 있는 ㅇ를 철거하고
채권자가 그 지상을 통행하는 것을 방해하여서는 아니 된다.
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※ 이 문례는 방해물배제의 가처분과 전술 3의 가처분(3. 공사금지가처분 등 -261-)의
복합형임
(2) 대체집행을 허용하는 문구가 있는 경우
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채무자는 이 명령 송달일부터 ㅇ일 내에 별지 목록 기재 토지 위에 있는 ㅇ을
수거하라.
채무자가 위 명령을 실행하지 아니하면 채권자는 집행관으로 하여금 채무자의 비용으로 위
물건을 수거하게 할 수 있다.
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